Desvio de Função: O Que Diz a Lei e Seus Direitos

O desvio de função ocorre quando um empregado é contratado para exercer uma determinada função, mas, na prática, é obrigado a desempenhar atividades distintas e, geralmente, de maior responsabilidade ou complexidade, sem a devida contrapartida salarial. A legislação trabalhista brasileira, em seu artigo 359, aborda essa questão, visando proteger o trabalhador.

O que o artigo 359 protege?

Este artigo trata da situação em que um empregado é designado para exercer uma função diferente daquela para a qual foi originalmente contratado. A essência da proteção reside no direito do empregado de ser remunerado de acordo com a função efetivamente exercida.

Em termos práticos, o que isso significa?

Se você foi contratado como, por exemplo, auxiliar administrativo, mas, no dia a dia, suas tarefas envolvem atividades de supervisor, gerindo pessoas e tomando decisões estratégicas, e você não recebe a remuneração correspondente a essa nova função, você pode estar sofrendo desvio de função.

Quais são os direitos do empregado em caso de desvio de função?

O principal direito do empregado em um cenário de desvio de função é o reajuste salarial. Ele tem direito a receber a diferença salarial entre o que ganha e o que deveria ganhar se estivesse exercendo a função para a qual foi desviado, com base em um paradigma (um empregado que exerce a função desviada e recebe o salário correspondente).

Além da diferença salarial, podem ser devidos os seguintes direitos, dependendo do caso:

• Adicionais e Verbas Salariais: Se a função desviada enseja o pagamento de adicionais (como adicional de periculosidade ou insalubridade, se aplicável à nova função) ou outras verbas salariais que não eram pagas na função original, estas também devem ser consideradas e pagas.
• Reflexos em Outras Verbas: O reajuste salarial decorrente do desvio de função geralmente gera reflexos em outras verbas trabalhistas, como férias, 13º salário, FGTS e horas extras, pois estas são calculadas com base no salário do empregado.
• Diferença de Nível ou Cargo: Em alguns casos, o desvio de função pode implicar em uma promoção informal, onde o empregado passa a exercer um cargo de maior hierarquia.

Como comprovar o desvio de função?

A comprovação do desvio de função é fundamental para que o empregado possa pleitear seus direitos. As principais formas de prova incluem:

• Testemunhas: Colegas de trabalho que presenciaram o desvio de função.
• Documentos: E-mails, ordens de serviço, relatórios, organogramas, políticas internas da empresa que evidenciem o exercício de funções distintas daquelas para as quais foi contratado.
• Gravações (com ressalvas): Em alguns casos, gravações de áudio ou vídeo podem ser úteis, mas é preciso observar a legalidade de sua obtenção.
• Perícia Técnica: Em casos mais complexos, pode ser necessária uma perícia para analisar as atividades exercidas.

O que fazer em caso de desvio de função?

Se você acredita estar em situação de desvio de função, o primeiro passo é tentar resolver a questão diretamente com o empregador, apresentando seus argumentos e evidências. Caso não haja acordo, é recomendável buscar orientação jurídica especializada para avaliar seu caso e, se necessário, ingressar com uma ação trabalhista.

É importante ressaltar que o desvio de função é uma prática que viola a boa-fé contratual e os princípios que regem as relações de trabalho, garantindo ao empregado o direito de ser devidamente reconhecido e remunerado pelas atividades que efetivamente desempenha.